违反告知同意义务的医疗损害责任

作者：张新宝

来源：教授加微信公众号

一、告知同意义务概述

（一）告知同意义务概述

告知同意义务，也称为说明同意义务，是指医务人员向患者或者患者近亲属说明病情和可能采取的医疗措施并在取得患者或其近亲属同意的情况下实施此等医疗措施的义务。这一义务包含两个方面的内容：一是告知（说明），即向患者或者其近亲属告知病情和可能采取的医疗措施；二是“同意”，即在告知的前提下，取得患者或其近亲属同意后方能采取相关的医疗措施。由于这一义务是法律直接规定的，因而其属于法定义务而非诊疗合同约定的义务。《民法典》第1219条规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者具体说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其明确同意；不能或者不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其明确同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”

法律规定医务人员在诊疗活动中履行告知同意义务，是为了满足患者知情权的要求，同时也是为了满足保护患者之生命权、身体权和健康权的要求。患者有权了解与自己的疾病及治疗有关的信息，有权对涉及自己的生命、健康的重大事项，特别是医疗措施的选择等作出决定。有人认为：医务人员的说明义务与患者的知情同意权相对应，该项义务主要是指医方为取得患者对诊疗行为的同意，而对该诊疗行为的有关事项进行说明。告知（说明）的内容主要是诊疗过程中可能具有的造成严重后果的风险，可能产生副作用、后遗症、并发症等的诊疗行为。因该行为可能影响身体机能，甚至危及生命，故需要患者在了解病情、知晓风险的基础之上作出是否接受该诊疗行为的决定。

医务人员履行告知同意义务，一般是向患者说明病情和可能采取的医疗措施，取得患者对采取相关医疗措施的同意。如果患者为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人以及暂时丧失意识者，则应向其近亲属说明病情和可能医疗措施，取得患者近亲属对采取相关医疗措施的同意。告知和同意需要取得患者或其近亲属同意的，应当采取书面形式。

（二）告知同意的具体内容

《民法典》第1219条第1款规定：（1）医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。如果此等医疗措施为通常采用的医疗措施，为医疗实践普遍采用的而且没有风险和副作用，原则上不必取得患者的明示同意。（2）需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者具体说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其明确同意。（3）不能或者不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其明确同意。依据该条规定，“同意”不拘泥于书面形式，但是要求其意思表示的内容是明确的。

二、未尽到告知同意义务造成损害时的侵权责任

依据《民法典》第1219条第2款的规定，医务人员未尽到告知同意义务造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。

“未尽到告知同意义务”主要包括以下几种情况：（1）未针对病情和医疗措施向患者作出任何说明；（2）尽管作出了说明，但是说明的内容不准确、不正确或者不充分，使患者无法作出适当的选择、失去选择的机会或者只能基于有限的信息作出选择；（3）在需要取得患者同意的情况下，没有取得患者的同意就采取了具有较高风险可能出现后遗症、并发症的医疗措施。

医疗机构依据《民法典》第1219条第2款承担赔偿责任，要求造成了患者损害，而且未尽到告知同意义务的作为行为或者不作为行为与患者遭受的损害之间存在因果关系。法律条文中的“造成”二字，包含了对因果关系的要求。如果患者遭受的损害与不履行或者不适当履行告知同意义务没有因果关系，则医疗机构不依据该条承担赔偿责任。

司法解释规定，医务人员违反《民法典》第1219条第1款规定的告知同意义务但未造成患者人身损害的，患者请求医疗机构承担损害赔偿责任的，不予支持。

三、例外不适用告知同意义务

（一）“紧急情况”的界定

《民法典》第1220条规定：因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。这是关于例外不适用告知同意义务的规定。抢救生命垂危的患者是常见的“紧急情况”。这样的紧急情况包含的要素是：（1）时间紧急，处于“抢救”状态，按照医学要求必须尽快采取相应的医疗措施；（2）病情严重，甚至达到生命垂危的程度。

（二）“不能取得患者或者其近亲属意见”的具体情形

在上述紧急情况下，通常已经无法取得患者的同意。如果患者尚有意识作出是否同意的表示，则应当取得其同意。

在不能取得患者同意的情况下，如果能够取得患者近亲属的同意，则也应取得其同意。只有在既不能取得患者同意也不能取得患者近亲属同意的情况下，才能适用《民法典》第1220条的规定。依据司法解释的规定，不能取得近亲属意见的情形包括：（1）近亲属不明的；（2）不能及时联系到近亲属的；（3）近亲属拒绝发表意见的；（4）近亲属达不成一致意见的；（5）法律、法规规定的其他情形。

（三）医疗机构立即实施相应的医疗措施及其效果

1.“医疗机构负责人或者授权的负责人批准”

医疗机构负责人通常是指医疗机构的院长等法定代表人。医疗机构负责人授权的负责人一般指科室主任等负责人。卫生部于2010年1月22日印发的《病历书写基本规范》明确规定：为抢救患者，在法定代理人或被授权人无法及时签字的情况下，可由医疗机构负责人或者授权的负责人签字。卫生部的文件赋权医疗机构负责人在患者近亲属无法签字的情况下，以抢救患者为目的，签字准许实施抢救措施，以避免在危及患者生命的紧急情况下，能决定患者生死的抢救行为不得不受制于不懂医学的患者家属的无奈情形发生。

2.医疗机构不承担未履行告知同意义务的赔偿责任

在满足例外不适用告知同意义务的情况下，经过医疗机构负责人或者其授权的负责人批准可以立即实施相应的医疗措施。如果其后发生医疗损害赔偿纠纷，患者及其近亲属不得以未尽到告知同意义务造成损害为由，请求医疗机构承担相应的赔偿责任。本质上，《民法典》第1220条的规定起到免除医务人员履行告知同意义务，可以抗辩相关侵权责任的效果。

需要指出的是，《民法典》第1220条没有给医疗机构设置必须“立即实施相应的医疗措施”的积极作为义务。在抢救生命垂危的患者等紧急情况下不能取得患者或者其近亲属意见，医疗机构是否通过医疗机构负责人或者其授权的负责人批准立即实施相应的医疗措施，取决于医疗机构及其医务人员自主的专业判断。不实施相应的医疗措施造成损害也不一定承担赔偿责任。是否承担赔偿责任，取决于是否尽到其他注意义务，特别是《民法典》第1221条规定的诊疗义务。

（作者系中国人民大学法学院教授）