医疗机构对未尽到诊疗义务造成损害的赔偿责任

作者：张新宝

来源：教授加微信公众号

一、对“与当时的医疗水平相应的诊疗义务”的理解

（一）诊疗活动

医务人员对患者进行诊疗提供医疗服务，是基于诸多法律法规和规章制度而提供的一种专业服务。医务人员进行诊疗活动，要遵循法律法规的要求，遵循规章制度的要求，遵循医疗行业惯例的要求，遵循告知同意内容的要求等。

患者与医疗机构之间存在医疗服务合同，但是此等合同不同于一般的合同：首先，由于知识和信息的不对称，患者与医疗机构之间不可能进行真正平等、自愿基础上的“议价”，合同的内容基本上是医疗机构一方决定。办理入院手续的过程，本来应该是一个协商诊疗合同条款的过程，但实际上是一个医疗机构开账单、患者一方付款的过程。对于诊疗的内容，双方几乎不会进行讨论。因此，法律法规等需要对此等合同进行规制，以确保其不偏离民法之基本原则所要求的民事秩序，避免技术的任性与专制。其次，医疗服务合同作为专家服务合同之一种，不同于交付标的物的买卖合同，也不同于完成工作任务的承揽合同。提供医疗服务的一方要履行的是“手段债务”或者说“过程债务”。不能够要求诊疗活动必然达到治愈疾病，使患者完全康复的结果，而只能要求医务人员和医疗机构在诊疗活动中遵循法律法规、行业规范等的要求，尽职尽责完成每一个医疗行为。这就是医务人员在诊疗活动中尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务的要求。医务人员只要在诊疗活动中尽到了与当时的医疗水平相应的注意义务，就是适当履行了主给付义务，就没有过错，因而不承担违约责任和侵权责任。至于是否能够治愈或者是否完全达到患者一方的预期效果，不是判断医疗机构是否适当履行合同或者有无过错的标准。

（二）“当时”是指实施诊疗行为的时间

《民法典》第1221条规定的“与当时的医疗水平相应的诊疗义务”之“当时”，是指医务人员实施医疗行为的时间，不是损害结果发生的时间，更不是争议发生的时间或者案件诉讼的时间。不可能要求医务人员掌握未来的医学科学技术对患者进行诊疗，只能要求以其在实施诊疗行为时能够获得的知识和能够掌握的技术对患者进行诊疗。“当时”二字强调了在“当时”的条件下，医疗行为必须符合“当时”的诊疗水平，而不可以依事后更为发达的医学科学技术、更先进的诊疗水平去判断当时的诊疗行为是否符合注意义务。这体现了对医务人员的合理保护。

在实施诊疗行为时如果存在多项医疗技术和措施，在满足告知同意义务要求的前提下，医务人员选择其中任何一项都应当被认为符合“当时”的要求。医务人员选择已经被淘汰的技术和措施，则应当被认为不满足“当时”的要求；选择相对落后、保守但是尚未被淘汰的技术和措施，是否被认为满足“当时”的要求，需要综合其他因素比如价格因素等进行综合考虑。

（三）“当时的医疗水平”

1. 不承认地域差异和医务人员的个体差别

法律用“当时”对医疗水平进行了界定，但是没有规定“当地”对医疗水平进行限定。尽管在《侵权责任法》起草以及《民法典》侵权责任编编纂过程中有人提出需要考虑“当地”因素，甚至考虑医务人员在专业知识、技术和技能上的差异，但是这样的意见没有被采纳。《民法典》第1221条完全继受了《侵权责任法》第57条的规定。这主要是考虑到：（1）医务人员（医师、护士等）的执业准入有国家的统一标准，并不因为不同的地域或者不同的人员而设置不同的标准。一个持证上岗的专家，需要符合专家的一切执业标准和行为要求，不因为年龄、经验不同而降低某些人的注意要求。（2）我国对医疗机构实行分级管理制度，不同类型和级别的医疗机构有权诊治的疾病是不一样的，比如只有较高级别的医疗机构（如三甲医院）才能实施某些高难度的复杂外科手术。

2.医务人员的“平均”医疗水平抑或社会预期的“合理”医疗水平

《民法典》第1221条用“当时的医疗水平”作为判断医务人员和医疗机构之过错的标准：达到与当时的医疗水平相应的诊疗义务就被认为是没有过错的；反之，则被认为是有过错的。这里的过错标准大致类似于英美法系中的“理性人”判断标准。但是，用理性人标准来判断行为人有无过错，通常是对具体、个别人进行判断，不存在一个作为群体的侵权行为人，侵权行为人也是社会的一分子，社会“理性人”的注意义务也是该侵权行为人应当达到的注意义务。而在医疗损害案件中，对医务人员有无过错的判断会遇到这样的问题：是以作为群体的医务人员“平均”的或者“一般”的医疗水平，还是以其服务的社会公众对医务人员所预期或者期待的合理医疗水平作为判断标准？

应当综合考虑以下几个方面，以确定“当时的医疗水平”所要求达到的注意义务的要求：（1）法律、行政法规、部门规章、行业规范和惯例所确定的义务之要求。（2）同行医务人员“平均”的或者“一般”的医疗水平之注意程度，同行其他医务人员能想到做到的，涉案的医务人员也应想到做到。（3）社会预期或者期待的医疗水平与同行医务人员“平均”的或者“一般”的医疗水平原则上是一致的。在不一致时，应当考察社会预期或者期待的医疗水平的合理性作出判断。如果此等预期或者期待是合理的，应当以此作为判断标准；如果不合理，则仍然以同行医务人员“平均”的或者“一般”的医疗水平作为判断标准。确定“当时的医疗水平”应当坚持以法律法规为基础，尊重同行医务人员“平均”的或者“一般”的医疗水平，参考社会的合理预期或者期待。

二、医务人员注意义务的具体内容与过错判断

（一）医务人员注意义务的具体内容

有学者认为，对医务人员注意义务内容的概括包括两个方面：一是对医务人员注意义务的内容作出抽象性的概括，二是明确医务人员在每一项具体医疗行为中的注意义务。其中，医务人员具体的注意义务可分为一般注意义务和特殊注意义务。特殊注意义务包括：医疗过程中的说明义务、转医义务、问诊义务等。在医务人员、医疗机构之过错的判断标准上，医疗水准问题占据重要地位，除此之外，还需结合医疗行为的专门性、地域性、紧急性等因素作出判断。

结合相关法律法规、部门规章，笔者认为，医务人员的注意义务具体还包括：第一，取得医师执业证书，按照注册的执业类别、执业范围执业；第二，遵守卫生法律法规、规章和技术操作规范；第三，对患者进行正确诊断；第四，依据诊断结论加以适当治疗；第五，对危急病人应采取紧急救助措施，不得拒绝治疗；第六，应当使用经批准使用的药品、消毒药剂和医疗器械；第七，转诊或转院等。

也有学者认为应该将医务人员的注意义务层次化，层次化的依据就是患者对医务人员的信赖程度。患者对医务人员的信赖分为两种：第一，医务人员作为专家，他总是在具有从事该行业的基本技术能力方面受到所有患者的信赖；第二，在第一种信赖的基础上不同的患者对不同的医务人员的信赖程度有所不同，委以医务人员自由决定的领域也不同。基于第一种信赖，医务人员负有“基本的注意义务”；基于第二种信赖，医务人员负有“高度的注意义务”。在此基础上，将医务人员的注意义务类型化：基本注意义务与高度注意义务。基本注意义务又分为一般义务和特别义务，而高度注意义务又可细分为两种。

（二）过错判断

对医疗机构及其医务人员的过错，应当依据法律、行政法规、部门规章以及其他有关诊疗规范进行认定，可以综合考虑患者病情的紧急程度、患者个体差异、当地的医疗水平、医疗机构与医务人员资质等因素。

有学者认为，对医务人员之过错的判断标准包括客观标准和主观标准。客观标准是指医务人员通常的正当的技术水平及注意义务（美国称之为“医师成员的平均、通常具备的技术”，日本则称之为“最善之注意义务或完全之注意义务”），运用客观标准需考虑的因素包括：医疗时的医疗水平（医疗水平不同于医学水平）、专科医务人员的技术水平、地区差异、紧急性、医疗尝试等。而主观标准是指案件的实际情况、医疗机构及其医务人员的特殊情况，运用主观标准需考虑的因素包括：“最佳判断”法则、造成患者合理信赖的宣传、医师的裁量权、“派别性”理论等。

笔者认为，在我国医疗损害责任案件中，判断医务人员的过错，应当从以下两个方面考虑：（1）如果没有达到法律、行政法规、部门规章、行业规范和惯例所确定的义务之要求，则被认为有过错。（2）如果没有达到同行医务人员“平均”的或者“一般”的医疗水平之注意程度，则被认为有过错。

三、医疗机构的过错责任

（一）过错责任的构成要件

医疗机构对患者的损害承担赔偿责任的条件包括：（1）医务人员有过错。（2）医务人员实施了有过错的诊疗行为。（3）患者遭受损害，主要是人身损害以及相关的财产损失。（4）医务人员有过错的诊疗行为与患者遭受的损害之间存在因果关系。患者应当对上述四个方面举证和证明。

（二）关于医疗机构的过错推定

患者在诊疗活动中受到损害，有以下三种情形之一的，推定医疗机构有过错：一是违反法律、行政法规、部门规章以及其他有关诊疗规范的规定，二是隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料，三是伪造、篡改或者违法销毁病历资料。相关司法解释规定，患者依法向人民法院申请医疗机构提交由其保管的与纠纷有关的病历资料等，医疗机构未在人民法院指定期限内提交的，人民法院可以推定医疗机构有过错，但是因不可抗力等客观原因无法提交的除外。

上述三种情形可以归入两个类型：（1）违法，包括违反法律、行政法规、部门规章以及其他有关诊疗规范的规定，还包括违法销毁病历资料。（2）病历相关，包括隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料和伪造、篡改或者违法销毁病历资料。现代侵权责任法理论认为，行为违法时可以直接认定行为人有过错，因为行为人知道或者应当知道广义的法及其相关的义务要求。在知道或者应当知道自己的法定义务而不履行此等义务时，行为人当然有过错。

《医疗机构病历管理规定》第2条规定：病历是指医务人员在医疗活动过程中形成的文字、符号、图表、影像、切片等资料的总和，包括门（急）诊病历和住院病历。在规定的期限内保存病历，保持病历的完整性、准确性和真实性，在必要时及时提供病历，这些都是医疗机构的基本义务。《医疗机构病历管理规定》第14条规定：医疗机构应当严格病历管理，任何人不得随意涂改病历，严禁伪造、隐匿、销毁、抢夺、窃取病历。第29条规定：门（急）诊病历由医疗机构保管的，保存时间自患者最后一次就诊之日起不少于15年；住院病历保存时间自患者最后一次住院出院之日起不少于30年。违反这些法定义务，应当被认为有过错。

学术界一般倾向于认为《民法典》第1222条是判断（认定）过错的法定事项或标准，在出现该条规定的三种情况之一时，即可认定医疗机构有过错，而不必再采用其他方式或途径证明其过错。同时，这种“推定”或认定是不可反证的：医疗机构不得以其他方式或途径来证明自己一方尽管违反了法律、行政法规或部门规章（或者尽管在病历处置上不当），也没有过错。如果一定要认为该条规定的“推定医疗机构有过错”也是一种过错推定，那么这样的推定就是一种不可反证的推定，不同于《民法典》第1165条第2款规定的过错推定。

四、医疗机构不承担责任的特别事由

《民法典》第1224条规定，患者在诊疗活动中受到损害，有下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：

（1）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；

（2）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；

（3）限于当时的医疗水平难以诊疗。

前款第一项情形中，医疗机构或者其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。

医疗主张不承担赔偿责任或者减轻赔偿责任的，对《民法典》第1224条规定的特定事由承担举证责任。

（作者系中国人民大学法学院教授）